研究成果
CAICT观点
立足法律规定 研究网络数据
作者:许长帅,董宏伟            发布时间:2018-05-15

  网络数据是一段时间以来,业内和学界讨论比较热的话题。许多研究机构、高校、企业和媒体纷纷举办会议,诸多学者、专家发表了意见和观点。网络数据是什么、适合什么权利或者方式保护等基础问题,从法学研究角度看,是一个绕不过去的点。对网络数据从法学角度进行研究,需要立足现行法律规定。

  一、网络数据是什么

  (一)法律规定中的网络数据

  《网络安全法》是首个对“网络数据”进行界定的立法。该法第七十六条第四项规定“网络数据,是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据”。这个关于网络数据的定义,有两个关键点:“通过网络”和“电子数据”。“通过网络”,说明“网络数据”是网络上的数据,数据的收集、存储、传输、处理和产生都是以网络为媒介和载体。换言之,“网络数据”是“数据”的子概念,数据的外延要大于网络数据,除“网络数据”外,尚有保存在纸媒上的数据等。比如,一份纸质报告上记录的某市2017年每日温度情况为数据,而存储于网络中的电子版或者扫描件则是“网络数据”。

  《网络安全法》将“网络数据”定义为“电子数据”,而《民事诉讼法》将“电子数据”作为证据的一种。关于“电子数据”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息”。

  根据《网络安全法》《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定,网络数据与电子数据的含义几乎是相同的。《网络安全法》对于“网络”的定义,采用了最宽泛的方式,一部手机或者一台计算机就可以称为网络,即凡是具有对数据进行电子化处理功能的信息系统都属于网络范畴。[1]因此,从规范的角度,现有法律法规对于网络数据的定义具有传承性与一致性,最直接的定义,可以以《网络安全法》的规定为准。

  (二)证据中的网络数据

  在电子数据未正式进入诉讼法之前,人们通常将以电子信息技术形式存在的证据称为电子证据。虽然学界对于电子证据的概念也并没有形成统一的认识,但一般认为电子证据的产生、储存、传输离不开现代信息技术和电子设备。电子证据之所以能够成为证据是因为其储存了能够证明待证事实的数据信息。

  那么,作为证据形式的网络数据,与作为证据形式的电子数据的区别在哪呢?结合《网络安全法》及诉讼法之规定,可以理解为是否通过网络收集、存储、传输、处理而产生。做如此区分,其目的在于此两种证据形式在证据保全、证据取证等方面存在差异。很明显,网络数据的证据保全及证据取证上的难度与紧迫性上要高于普通的电子数据。

  例如,一张光盘中刻录的内容为诗歌的文档,为电子数据,但却是不是网络数据。但是,将文档刻录在光盘、显示光盘中存储的文档或者处理该文档,均需借助信息(或者说数据)处理系统,在存储或处理的过程中形成的数据,则为网络数据。

  (三)网络数据的不完全列举

  根据前文所述,可将网络数据不完全列举如下:

  1.网络中存在的文档、图片、视频、音频、软件等文件,以及文件里的汉字、数字、字母等;

  2.电子邮件、即时通信等产生、传输的信息;

  3.用户使用服务的注册信息、认证信息、日志信息、通信记录等;

  4.网页、博客、微博客、贴吧、微信朋友圈、讨论区等发布的信息。

  (四)与信息的关系

  说到“数据”,不得不提“信息”。数据与信息是什么关系?从《网络安全法》第七十六条第一项“网络,是指由计算机或者其他信息终端及相关设备组成的按照一定的规则和程序对信息进行收集、存储、传输、交换、处理的系统”的规定看,网络包括两个核心要素:系统和信息。系统(网络)是收集、存储、传输、交换、处理信息的工具,而信息则是系统处理的对象。对比看“网络数据”的定义,可以发现《网络安全法》并未区分“数据”与“信息”。[2]

  在网络中,数据与信息没有区分必要。在网络中,数据的存储、传输、处理等(后台层面),都是二进制信息单元“0、1”的形式进行,而对于业务层(前台层面)而言,呈现给用户的则是汉字、字母、数字、符号、图片、视频或者声音等。对于前台层面呈现给用户的汉字、字母、数字、符号、图片等,通常称之为信息的较为常见,而后台层面以“0、1”二进制信息单元形式存在的字符,通常称之为数据。由于前者是表意内容,后者是存在形式,且存在对应关系,故在网络上没有区分“信息”与“数据”的必要性,将汉字、字母、数字、符号等,称之为数据,未必不可。

  在线下,数据与信息还是存在差异的。比如,丙向丁说“甲乙俩人在办公室闲聊了一上午”,是向丁传递了一个信息,但这句话却不是数据。若丁将该句话记录在笔记本上,则形成了一条数据。又比如,办公室进来一个穿西装打领带的人,名叫张三,从事网站信息内容审核工作,“张三”这个名字是他本人的个人信息,但却不能将“张三”这个名字称为数据;从事网站信息内容审核,是张三的职业信息,却不是数据。

  二、网络数据法律特征

  (一)记录性

  这也是数据的特征。无论线上还是线上,能够称之为数据,必然是记录在某种载体或者媒介上。如,记在笔记本上的买菜账目,在手机上做的早上菜场买菜、中午朋友吃饭、晚上家人看电影的记事,或者杂货铺小黑板上写的特价商品名称。因此,所谓网络数据,即是网络中形成并予以记录的数据。

  若没有“记录”这一过程或者这一动作,则不可以称之为数据。比如,甲乙两个人办公室聊天这一事实。若丙将“甲乙俩人在办公室闲聊”记录在台历、计算机或者微信朋友圈,则为数据。若丙将“甲乙俩人在办公室闲聊了一上午”口头转告给丁,则不能称为数据,若通过短信或者QQ转告给丁,在短信或者QQ聊天记录上的“甲乙俩人在办公室闲聊了一上午”则为数据。

  记录性特征,说明数据是对事物、活动、过程、内心想法或者观念的一种描述,而无论该描述是否真实、准确、完整;也说明数据的形成有一个记录过程,比如书桌上放置的一张白纸,通常观念上很难认为它是数据,但将它通过电子相机拍照存在计算机或者博客空间里,就可以称为数据,也是网络数据。

  (二)客观性

  客观性,指数据是一种客观存在。数据本就是对客观事物的记录下来的可以予以鉴别的符号,部分数据可经过处理形成一定意义上可视的具有直观触感的信息,如文字、图片、动画、声音抑或视频等,部分数据则可能仅仅以数据的形式存在,进而为前端系统或平台的运行提供支撑等。因此,无论数据以何种形式存在或被做何种处理,其客观性的属性永远存在。

  比如,写在纸上的数学公式,微信朋友圈发的感言,计算机文档里写的一串“@#5^&1”字符组合、计算机后台中运行的“0101”二进制数字组合等,都可以称为数据。客观性特征,来源于数据的记录性特征。头脑里想的一个剧本大纲,不是数据;将其告诉别人,那是信息;将其记录在计算机里,才成为数据;经过计算机处理或经由网络传播,则为网络数据。

  从证据角度看,网络数据的客观性,决定了其符合证据的真实性要求。一般认为,对于网络数据真实性的判断,受制于以下情形:一是网络数据的非直观性。多数数据均以电、磁、光等形式记录并加以储存,并通过特定系统转换成人类可读可视的结果,在被转换前,其是非直观的;二是易篡改性。通过技术手段对网络数据进行篡改,普通用户无法从前端加以甄别;三是高度的技术依赖性。所有网络数据的生成、传播、转换、存储,均依赖一定程度的技术支持。对此,我们认为,上述三个特性,反倒为我们论证网络数据符合证据的真实性提供了依据。因为,非直观性与高度的技术依赖性,不足以成为我们利用技术手段来判定其是否真实的障碍,利用技术手段来进行司法判定,目前并非是实现司法公正的鸿沟。而网络数据的客观性,恰恰是对其易篡改性的有益补充。任何数据被篡改,均是可循痕的,其修改记录亦是可以通过技术手段来加以确定的。因此,网络数据的客观性,为我们判定网络数据的真实性提供了有力的支撑。

  (三)工具性

  数据是一种客观存在,但是对于数据的采集、处理、存储等工作而言,数据又有工具性的属性特征。比如计算机一文件夹里有十个文档,每个文档都可以称为一条数据,但这个文件夹也可以被称为一条数据;文档里的题目、一句话、一个汉字或者一个标点,都可以分别称为一条数据。数据是由无数个数据组成的又彼此可以相互独立存在的数据集合体,这是其工具性的显著特征。

  在信息技术领域,数据本源上指信息系统或者网络中后台层面处理信息所用的以“0、1”二进制信息单元形式存在的字符。随着信息技术、应用和业务的快速发展及对经济社会的深刻渗透,数据的含义及载体或者媒介也逐渐发生了演变。在含义上,从原本的以“0、1”二进制信息单位形式存在的字符,演变为所有的符号,包括汉字、字母、声音、图片等,如“我&YOU”这句话就是一条数据;在存在载体或者媒介上,也从信息系统、网络或者光盘等存储设备延伸至所有客观存在的媒介上,纸张、墙壁等。

  在数据的组成上,数据之间互为工具。在数据的功能上,数据已然演变为一种处理事务的工具。不难理解,数据也好,计算机系统也罢,网络也罢,其最终目的,都是服务于社会发展、民生改善,用户每天使用海量数据,其目的不在于去认知数据、了解数据,而在于获得更好的生活感知,享受更加便捷的生活方式。因此,数据之于人们的生活,其具有极强的工具性特征。

  网络数据的工具性,尤其是数据之间的彼此互为工具性,为论证网络数据的关联性提供了有效路径。数据间的不断重组,可组合成不同的新的数据,进而引发形式多样的法律后果。由此可明确,根据最终的重组后的数据结果,可依据不同数据间的工具性关系,理顺彼此间的关联性,从而为司法鉴定或证据考证提供支持。

  三、网络数据的法律影响

  (一)对权利义务关系产生深刻影响

  网络数据的存在,已深刻的影响了我们的生活,并对我们的权利义务关系产生重大影响,涉及到财产权、所有权、人身权、隐私权等诸多权利类型。

  在此,我们需要论证的是,网络数据能够影响到我们的诸多权利,但其本身是否具有权利特性,我们认为是否定的。首先,网络数据并不直接影响人们对于权利义务关系的享有,数据只是组成一个我们享受权利或行使义务的载体,其呈现出来的,一定是一个触发权利、义务生成的结果。诚如前文所言,网络数据间互为工具性,网络数据是构成权利、义务对象的要素,而非结果。类似于一篇文章,成文后的文章方能考量其是否具有著作权,而构成文章的每一个字,是不具有著作权保护的基础的。其次,网络数据不断组合最终形成的权利保障及义务履行对象,均有相应的法律法规予以保障,如著作权、名誉权、物权、所有权乃至人身权等等。

  那么,网络数据对于权利义务关系产生影响究竟是如何体现的呢?第一,改变了传统意义上权利义务客体的形式。传统意义上权利义务的客体,往往是具体的、可视的甚至是可触及的,而网络数据时代下权利义务关系的对象,则被演变为一些抽象化的、虚拟的对象,如数字财产等;第二,改变了传统意义上权利保障的方式。传统意义上的权利义务保障方式,更多的是履行义务、排除妨害、消除危险、赔偿损失等等。然而,在网络数据时代,数据的不确定性及低密度价值等问题,导致传统意义上的保障方式无法落实,如价值的不确定性导致损失无法计量,数据的虚拟性及快速传播性导致危险无法消除或妨害无法排除等等,而这些均需要我们创新权利保障方式。

  (二)共享经济下网络数据的权属边界

  共享经济繁荣的基础是数据共享与开放,是数据鸿沟的消除。失去这一前提,共享经济便无从谈起。在数据无边界的时代背景下,网络数据是否存在权属边界?

  我们认为,数据无边界并不等同于权属无边界。首先,我们赞同数据无边界的观点。但是,这种数据是不含有任何人身属性或财产特质的,即该数据的共享不会对第三人的权利义务产生不利影响,如决策部门基于大数据分析而对个体数据的运用(如统计2017年全年网络消费数据需要每个个体数据的累加);其次,我们认为由网络数据引发的权属边界应予以保障。《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》规定,在采集个人信息的时候,需要征得被收集者的同意,一般理解为可以通过合同的方式获得该同意。此外,大量数据在协议的约束下进行商业的传输、处理、加工和分析。而数据进行汇集处理后产生的大数据集合、或者数据加工后产生的结果信息,也通过协议的方式进行自由交易和流动,否则即构成侵权。

  网络数据是一个时代课题,在法律视角对网络数据进行分析,离不开对网络数据这一本体进行研究。只有做到了我们知晓网络数据是什么,才能去深刻解决网络数据所引发的诸多法律问题,唯此才能保证相关研究的针对性。

  [1] 许长帅著,《网络运营者及其主管部门的确定》,载《中国信息安全》2017年第9期第42页。

  [2]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条将“电子数据”界定为“存储在电子介质中的信息”,也未区分数据与信息。

  作者简介

  许长帅:中国信息通信研究院工业和信息化法律服务中心副主任,高级工程师。联系方式:xuchangshuai@caict.ac.cn

  董宏伟:博士。江苏省通信管理局主任科员。

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