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中国政法大学网络法学研究院副教授 李怀胜:电信网络诈骗犯罪的治理难点与刑法回应

2019-12-26 14:40

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        感谢会议主办方的邀请,在这样的场合和大家交流关于电信网络诈骗犯罪的问题,谈到电信网络诈骗大家非常熟悉,从现在的特点来说,一个它是一个案发率节节攀升,在有些地方涉网的刑事案件占到当地刑事案件一半以上,电信网络诈骗犯罪又占到涉网案件的一半以上。第二个特点是曝光率很高,各个媒体对反电信网络诈骗的宣传和报道很多,当这些诈骗没有在自己头上的时候,我们听到的很多电信诈骗的案件匪夷所思,究竟是为什么?是不是傻白甜那么多?我们真正的深入到电信网络诈骗的内部会发现,不是人民群众无能,而是犯罪分子实在太狡猾了。
        首先应该认真评估电信网络诈骗的真实的危害。危害性最直观反映是关于犯罪的数额,2016年人民日报披露的数据说我们每年电信诈骗的损失数额是200亿,那可以说这200亿是折上折的数字。真实的电信网络诈骗的犯罪数额要比这个数额高得多得多,如果你在这个数字后面再加一个0,基本上也大差不差。
        电信网络诈骗犯罪的犯罪黑数比较大,每年破获的是案发量很少的部分。电信网络诈骗是高收益低风险的行业,尽管媒体打击电信网络犯罪摇旗呐喊,相关部门出台了很多的规范,但是也挡不住加入犯罪的浪潮。国外针对电信网络诈骗据点从东南亚到非洲南北,全世界各个角落都有针对中国的电信网络诈骗的犯罪据点。
        危害性的另外一个体现,就是犯罪的扩散性和辐射性。随着网络的深度社会化,在网络犯罪内部,不同子犯罪类型之间又高度融合、相互渗透,共同组成了网络的黑灰产业链。这个链条上的任何一个环节,都可能是犯罪行为,而每一个犯罪行为,又可能与其他犯罪互为因果、同声共气。受利益驱动,一些不法人员利用行业监管的漏洞钻空子,从事一些灰色产业,如盗取贩卖公民个人信息、开办(贩卖)银行卡、利用伪基站发送信息、提供通讯线路、专业转账取款、专业洗钱、开发网络改号、网上洗号、分析工具软件、制作木马程序等等。随着电信诈骗犯罪的发展,逐步成为这些灰色产业群的主要客户。电信诈骗犯罪分子通过网络匿名与灰色产业群人员取得联系,从中购买公民个人信息、购买银行卡,租用伪基站发布诈骗信息,租用通讯线路拨打诈骗电话,购买网络改号、网上吸号、分析工具软件和木马程序,雇佣专门人员转账取款、专业洗钱,大肆实施诈骗活动。地下产业链在与电信诈骗犯罪分子合作中不断获取利益,进一步拓展了发展空间,更加积极主动配合其诈骗行为,不少还建立了相对固定的合作关系,形成松散的犯罪网络,不仅侵害群众利益,还侵蚀信息安全、金融安全,严重扰乱行业管理和社会管理秩序,社会危害更加巨大。
        更进一步的讲,电信网络诈骗犯罪不是单纯的财产犯罪,它侵蚀的是公民合法权益、社会秩序和公共安全,是对政府治理能力和治理体系的直接冲击,并会带来牵连性的危害后果。举一个例子,我们现在对洗钱犯罪高度重视,且我国一直对跨境资金转移采取严格监管态势,依然有大量的电信诈骗金额通过各种渠道流出国外。而这种电信网络诈骗的资金渠道完全可能被其他犯罪所用,成为恐怖主义犯罪等其他犯罪的共通资金渠道。很多犯罪的逻辑是相通的,能够为电信网络犯罪所用,也就能够被其他犯罪所用。在互联网全时互通的背景下,犯罪具有很强的传染性,治理电信网络诈骗犯罪,绝不是仅仅挽回人民群众财产损失这么简单,它需要从更高的层面、更高的格局去审视,应当正视电信网络诈骗犯罪对政府治理体系和治理能力的逐步侵蚀,举一而反三,防范于未然。
        近些年来,我国为打击电信网络诈骗犯罪做出了大量努力。针对电信诈骗犯罪的严峻形势,2015年6月,国务院建立由公安部牵头、23个部门单位参与的国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议制度。目前全国各省、自治区、直辖市基本都建立了省级联席会议制度,并成立联席会议办公室,党委统一领导、联席会议组织协调、有关部门齐抓共管、社会各方面积极参与的打击电信网络诈骗犯罪的工作新格局已经建立,并且在短时间内就取得了较大成效。然而,犯罪就像身体的癌细胞一样,药物施治虽然在一定程度上克制了疾病的蔓延,并且杀死了大量的癌细胞,但是也让部分存活下来的癌细胞产生了抗药性,并开始新的增生。近一两年泛滥的网络“杀猪盘”交友、赌博诈骗等,正是电信网络诈骗犯罪的新产物。这告诉我们,打击电信网络诈骗犯罪,绝不可能毕其功于一役,指望一劳永逸就可以完全根治,无疑太低估犯罪的“韧性”了。
        第一,这是由电信网络诈骗犯罪自身的特点决定的。犯罪是时代的产物,也是社会的产物。在我国有些地区,传统的街面犯罪已近乎绝迹。得益于群防群治特别是视频侦查的广泛运用,传统的、“两抢一盗”犯罪已经到了伸手必被捉的地步。而电信网络诈骗犯罪,则取代了传统财产暴力犯罪的空间,快速发展壮大。在电信网络诈骗犯罪中,犯罪嫌疑人不过是点点鼠标或者拨拨电话的功夫,就能同时对成千上万的被害人实施犯罪。就犯罪技巧和方法而言,许多电信诈骗犯罪的犯罪方法非常简单、犯罪工具非常容易获得,犯罪容易模仿和复制,以至于一些警情通报中都不敢对犯罪细节做过多描述,以免产生不良的模仿效应。
        第二,电信网络诈骗犯罪的猖獗关键在于“三股流”,分别是信息流、资金流和人员流,其中信息流和资金流是关键,只要切断了电信网络诈骗犯罪的信息流和资金流,那么它就成为无源之水、无根之木,自然萎靡干枯。近年来各级政府和司法机关通过联席会议制度,综合运用电信、银行、公安等几类机关和组织,试图切断电信网络诈骗犯罪的信息流和资金流。实事求是的讲,这些举措起到了巨大的效果,然而犯罪进化的“智慧”超出我们想象。犯罪分子总能在最薄弱的环节找到突破口,进而让整个防线趋于瓦解。
        以信息流为例,公民个人信息的泄露为犯罪分子实施精准的电信网络诈骗提供了源源不断的素材和动力,并大大压缩了犯罪实施的成本,它已成为国内各类网络犯罪的源头性问题。APP软件违规采集公民各类信息是公开的秘密,这些信息的流出渠道包括最终去向成为不可言说的秘密。最近在网络上有一款非常流行的换脸软件,许多人出于好奇或者恶作剧心理而下载注册。但是在使用过程中要提交个人许多真实信息,甚至包括面部识别特征。一方面个人制作的换脸视频可以被他人用作诈骗工具,另一方面用户提交的面部识别特征一旦落入他人之手又具有非常高的危险系数。然而这样一款软件竟然能堂而皇之收集公民各类信息并且成为“爆款”。可以说,只要公民个人信息保护的法律环境没有真正好转,电信网络诈骗犯罪就永远不可能得到根治。
        第三,多部门联动力度仍然有待加强。必须明确的是,打击电信网络诈骗犯罪不只是司公检法三家机关的事情,更不只是公安机关一家的事情。正因为信息流、资金流和人员流给电信网络诈骗犯罪输送了源源不断的养分,打击电信网络诈骗犯罪也需要社会群策群力、群防群治。当前治理电信网络诈骗犯罪也是采取了这个思路,期冀打早打小、打击源头,其效果有目共睹。但是不可否认的是,各个领域均有自己的利益诉求,部门利益和整体利益发生冲突时,如何树立整体利益优先的理念,牺牲一点的个体利益而服务大局,是一件比触及灵魂更艰难的事情。曾经猖獗一时的“嗅探”软件,只会选择性的攻击某一个电信运营商,就是因为电信运营商的技术漏洞和管理漏洞让不法分子有机可乘。对诈骗电话的溯源本来是犯罪侦查的重要手段,可是犯罪分子利用某些电信运营商开设的业务“遁形”。当侦查人员直扑“犯罪地点”时,却发现现场只有机器在高效运行着,真正的犯罪分子还在千里之外。在某些网络购物平台上,大量存在的网络游戏点卡被人利用成为洗钱渠道。还有一些购物平台发行的奖券卡,用奖券卡购买商品,支付渠道和商品渠道完全分离,根本无法对资金来源进行溯源。
        打击电信网络诈骗有很多法律上的问题,证据非常难以锁定,诈骗金额难以落实,追赃也很难。电信网络诈骗有非常强的技术性的特点,在司法机关内部,当一个案件提交给法院之后我们侦查人员对法院的法官做一些技术性的普及工作,否则法官也不知道具体技术诈骗的流程,也不理解你提交的证据能力证明什么,能够怎么使用。
所以打击电信网络诈骗,根本点还是要打好组合拳,消灭电信网络诈骗滥以存在的案件。电信网络诈骗没有被侦破,被害人觉得你司法机关无能,目前的侦查手段不足以打击电信网络诈骗的需要,不是完全司法机关的责任。比如说第三方支付平台的漏洞和查询,这个滞后性,过去一直是电信网络诈骗治理的难点和痛点。解决好这个问题,就要涉及到央行,银保监会,第三方支付平台等多个平台,没有强有力的外力推动,这个问题很难得到解决。我们有380多个支付平台,被电信网络利用有100多个。打击电信网络诈骗难也不难,关键是看我们真正投入多大的资源,也取决于对这类犯罪的危害有多深刻的感受。电信网络诈骗的特点就是我们要和时间赛跑。犯罪分子诈骗到几百万,过去他可能第二天跑路,现在的特点是只要几百万的诈骗数额到手,犯罪分子是当场跑路,连夜跑路,我们去哪里抓他?所以整个的犯罪的打击就是一个与时间赛跑的过程。
        打击电信网络诈骗我们说可以做的工作很多,着力点也很多,具体措施只谈两点,第一点就是发挥各级党委,政法委的领导和统筹协调作用,建立真正的警企联动,警音联动,警心联动(音)机制,充分发挥银行电信等部门对司法机关案件侦破的支撑作用,可以考虑把电信网络诈骗犯罪的侦破成绩纳入地方社会治安综合治理的考评体系。
        可以考虑对某些违法行为的入罪化。例如个人出卖本人储蓄银行卡的行为无法有效打击。一些人员贪图小利,办理银行卡随意出售给不法分子,这些银行卡已成为诈骗犯罪分子用以转账提现、逃避追查的犯罪工具。虽然收购他人银行卡转卖的行为已可按妨碍信用卡管理罪独立打击(非法持有他人信用卡五张以上即可追诉),持卡人出租、转借信用卡的,也可按《银行卡业务管理办法》处1000元以下罚款,但持卡人出卖借记卡的尚无处罚依据。观念上我们过去认为这只是对个人权益的处分,实际上个人储蓄卡代表着银行信用,背后承载者国家金融秩序的稳定,对于个人出卖本人银行卡的行为,同样是对金融秩序的破坏,应当考虑对其予以更加严厉的法律惩处。2019年12月16日,12月16日,人民银行与公安部联合下文《中国人民银行公安部对买卖银行卡或账户的个人实施惩戒的通知》,联手惩戒贩卖个人银行卡和企业对公账户行为。
        最后要说明,电信网络诈骗犯罪,只要人性的弱点存在就会永远存在;电信网络诈骗犯罪,压力在公安,责任在全社会;电信网络诈骗,是政府的网络社会治理能力的试金石,打击电信网络诈骗永远在路上。谢谢大家。

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